In dem hier besprochenen Fall ging es um einen in Deutschland wohnhaften, freiberuflich tätigen IT-Consultant, der einen Auftrag von einem niederländischen Unternehmen erhalten hatte. Der Consultant erhielt hierfür im Jahre 2008 eine Vergütung in Höhe von 175.000 €. Es stellte sich nun die Frage, ob diese Vergütung in Deutschland oder in den Niederlanden versteuert werden musste.
Das DBA NL-D 1959 enthält noch eine gesonderte Vorschrift für freiberufliche Tätigkeiten. Art. 9 Abs. 1 DBA 1959 bestimmt, dass eine Person mit Wohnsitz in einem der Vertragsstaaten mit Einkünften aus selbständiger Tätigkeit im Nichtwohnsitzstaat steuerpflichtig ist, wenn die Tätigkeit in dem anderen Staat ausgeübt wird oder ausgeübt worden ist. Nach Art. 9 Abs. 2 DBA 1959 ist es für die Ausübung im anderen Staat erforderlich, dass der Selbständige dort eine ständige Einrichtung unterhält.
Im OECD Musterabkommen wurde der Artikel über selbständige Tätigkeiten vor Jahren gestrichen, da man der Ansicht war, dass sich die Begriffe der Betriebsstätte und der ständigen Einrichtung entsprechen. Es kann daher für die Frage, ob eine ständige Einrichtung vorliegt, auf die Definition des Begriffes „Betriebsstätte“ zurückgegriffen werden. Das hat in Deutschland dazu geführt, dass die frühere etwas großzügigere Rechtsprechung zum Begriff der ständigen Einrichtung der Rechtsprechung zum Begriff der „Betriebsstätte“ angeglichen wurde. Insbesondere werden die gleichen strengen Anforderungen an die Dauer und die Frage der Verfügungsmacht gestellt. Eine ständige Einrichtung fordert damit eine Verwurzelung des Unternehmens mit dem Ort der Ausübung der Tätigkeit.
Hier war vor allem die Frage der Verfügungsmacht zweifelhaft. Der IT-Consultant hatte seine Tätigkeit in den Räumen seines Auftraggebers ausgeübt. Er hatte aber keinen festen Raum zur Verfügung, der für ihn reserviert war (keine Schlüsselübergabe), sondern bekam bei jedem Aufenthalt ad hoc einen Raum zugeteilt. Er hatte also keine eigene Zugangsberechtigung.
In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BFH verneint das FG Düsseldorf (U. v. 19.1.2016, Az. 13 K 952/14 E) das Vorliegen einer ständigen Einrichtung in dem hier gegebenen Fall. Der IT-Consultant bewegte sich im niederländischen Unternehmen nicht wie ein eigener Unternehmer, sondern lediglich wie ein Gast in einem fremden Unternehmen. Eine hinreichende Verfügungsmacht habe der Consultant nur, wenn er eine Rechtsposition innehabe, die ihm ohne seine Mitwirkung nicht mehr entzogen oder verändert werden könne.
Die Rechtsposition muss nicht auf Eigentum oder einer entgeltichen oder unentgeltlichen Nutzungsüberlassung beruhen, auch einer ausdrücklichen Vereinbarung bedarf es nicht. Jedenfalls aber ist die bloße Berechtigung zur Nutzung eines Raums oder eine rein tatsächliche Nutzungsmöglichkeit ohne feste Rechtsposition nicht ausreichend.
Mangels einer ständigen Einrichtung in den Niederlanden besteht folglich kein Besteuerungsrecht der Niederlande.
Auffallend an dieser Rechtsprechung ist, dass sie nicht im Einklang mit dem Kommentar zum OECD Musterabkommen steht. Das bekannte Beispiel des Anstreichers in Ziff. 4.5 zu Art. 5 des OECD MA soll zu einer Betriebsstätte führen, obwohl der Anstreicher keine Verfügungsmacht besitzt. Im OECD Discussion Draft v. 19.10.2012 wird eine Betriebsstätte angenommen, wenn ein Consultant innerhalb eines Gebäudes mehrere Räume regelmäßig für seine Tätigkeit nutzt. Diese Tendenz innerhalb der OECD, die Anforderungen an die Verfügungsmacht aufzuweichen, wird von der deutschen Rechtsprechnung nicht aufgegriffen. Dies ist im Sinne der Rechtssicherheit sicherlich zu begrüßen.