Die Möglichkeit der Gründung einer Gesellschaft in den Niederlanden, die auch dann dort als existent und ansässig angesehen wird, wenn sie keinerlei oder wenig Substanz aufweist, wirft die Frage auf, in welchen Fällen eine solche Struktur als missbräuchlich im Sinne des § 42 AO angesehen werden kann und welche Rechtsfolgen mit der Annahme eines Missbrauchs verbunden sind. § 50d Abs. 3 EStG betrifft nur die Fälle, in denen eine niederländische Gesellschaft Einkünfte erzielt, die in Deutschland einer Quellenbesteuerung unterliegen. Es sind aber daneben auch Fälle denkbar, in denen es um andere wirtschaftliche Aktivitäten geht (z.B. eine niederländische Gesellschaft vergibt Aufträge an einen inländischen Steuerpflichtigen) und wo die Gestaltung dazu dient, Einkünfte einer ausländischen beherrschten Gesellschaft zuzurechnen mit der Folge einer niedrigeren Besteuerung.
Einer Prüfung des § 42 AO bedarf es aber dann nicht, wenn der inländische Steuerpflichtige nicht nur die Gesellschaft beherrscht, sondern offiziell oder substantiell auch die Geschäfte der Gesellschaft führt. In einem solchen Fall wird der Ort der Geschäftsleitung im Inland belegen sein, so dass die Gewinne der Gesellschaft in Deutschland besteuert werden können (s. zu einem solchen Fall FG München, Urt. v. 17.12.2012, BeckRS 2014, 94633). Auch die Hinzurechnungsbesteuerung kommt in einem solchen Fall nicht zur Anwendung, da diese eine Kapitalgesellschaft voraussetzt, die weder Geschäftsleitung noch Sitz im Inland hat. Allerdings kann – da die Gesellschaft nach wie vor Steuersubjekt ist – die Eintreibung der deutschen Steuer Schwierigkeiten bereiten. Insofern ist darauf zu achten, dass unter Umständen der Geschäftsführer für die Steuerschulden der Gesellschaft haftet (§§ 191, 219 AO). Das gilt nicht nur für den nominell bestellten Geschäftsführer (der möglicherweise nur eine Strohmannfunktion hat) (§§ 34, 69 AO), sondern auch für den faktischen Geschäftsführer (§§ 69, 34, 35 AO).
Befindet sich die Geschäftsleitung im Ausland, stellt sich die Frage, unter welchen Bedingungen § 42 AO zur Anwendung kommt. Das ist jedenfalls dann der Fall, wenn die Gesellschaft keine ausreichende Substanz aufweist und keine eindeutigen außersteuerlichen Gründe für die Errichtung der Gesellschaft erkennbar sind. Allerdings liegt kein Missbrauch vor, wenn keine Substanz vorliegt, die Verwaltung bzw. Organisation aber durch einen Fremddienstleister (Managementgesellschaft) vorgenommen wird (BFH, Urt. v. 25.2.2004 – I R 42/02, BStBl. II 2005, 14).